[摘要] 不动产设有抵押，办理转移登记时应当经抵押权人同意。抵押权人同意不动产转让，意味着其放弃了转让方作为抵押人的不动产上的抵押权……
按照传统的做法，设有抵押权的不动产发生转让时，登记机构或抵押权人一般要求抵押人先行注销抵押权。借款人（抵押人）因此必须筹钱将借款还清并注销抵押权，然后再行卖出不动产并获得售房款。这样的做法，既增加了转让方筹钱还款的资金压力，也让受让方承担购房不成、费力追讨已付款的风险，还可能使抵押权人面临丧失抵押权的风险。
笔者认为，为了防范上述风险，除买卖双方、抵押权人依法行使权利外，不动产登记机构也应以法律为准绳，以限度满足需求为导向，坚持依法登记，维护各方利益。
不动产设有抵押，办理转移登记时应当经抵押权人同意。抵押权人同意不动产转让，意味着其放弃了转让方作为抵押人的不动产上的抵押权；同时，抵押人转让不动产所得的价款用于清偿债务，转让所得不足部分由债务人清偿，从而该抵押权消灭。因此，抵押权人在做出是否同意转让抵押不动产时，根据转让款的多少以及债务人的资信情况，如果转受让双方串通、转让款明显低于市场价，以至于不足以清偿债务，抵押权人一般不会做出同意的决定。如果未经抵押权人同意，抵押人将不动产转让给第三人，而第三人属于善意取得，则抵押人将承担法律责任。现实中，如果登记机构尽到审查责任，这种情况一般不会发生，已抵押的不动产不能随便地办理转让登记。当然，如果登记机构未尽到应尽的注意义务，则需承担相应的法律责任。
经抵押权人同意后，可以签订买卖合同并办理登记。一般情况下，不动产物权转移要经历两个重要过程：一是签订买卖合同，二是办理转让登记。目前，很多地方推广了网上签约系统（以下简称“网签系统”），应用于各房地产开发公司和中介公司。为防止这些市场主体滥用权力将有权利限制的不动产任意转让签约，一般网签系统中都将抵押或查封的不动产设定为不可签约的对象，因此，即使经抵押权人同意，如果抵押没有注销也无法网签，造成了买卖的障碍。而抵押权人虽然同意转让不动产，但在未获债务清偿时不可能申请注销抵押权。这就形成了一个不易解开的结。
网签是近几年推行的一种交易管理方式，起初旨在防范商品房预售许可制度下，期房买卖任由开发商自行作主导致的“一房二卖”等侵权事件，对于维护购房者的权利有着重要意义。随着商品房网签的推行，二手房网签也逐步得到推广，二手房网签不但能很好地核验房源的合法性，而且可以帮助政府部门更好地掌握市场动态，因而成为了房地产交易市场管理一种有效的行政手段。但是，网签并非法律法规的要求，网签合同也并不具有优于手签合同的优先性。如果一些地方受网签系统的限制性影响，排除了现实中的一些合法交易，则应当考虑采用手签合同，以使交易正常开展。
因此，笔者认为，设有抵押的不动产经抵押权人同意后，当然可以签订转让合同，不能因为二手房网签系统有所限制导致买卖不能。买卖双方提供手签合同等转移登记要件，抵押权人持抵押注销登记要件，可同时申请转移登记和抵押注销登记，登记机构从防范当事人风险角度和程序合法角度出发，可以将抵押注销登记与买卖转移登记同时受理，实现无缝衔接。
受让方分期付款，可以申请预告登记并保留原抵押权。实践中，还有一种特殊的情况：不动产受让方需分期付款，抵押权人也同意不动产转让时分期取得债务人的欠款，但转让人为防范收不到欠款的风险，不愿意在受让方未缴清转让款的前提下办理转移登记，而受让方为防止转让方擅自将不动产转让给其他人的风险，主张提前办理转移登记。
此种情况下，买卖双方可以申请预告登记以解除受让方的顾虑，同时可以在合同中约定，最后一期付款时办理正式转移登记，这样买卖双方的权益都可以得到保障。另外，原抵押权人的清偿款是受受让方牵制的，在买卖双方预告登记期间，抵押权人并未完全受偿，因此应保留相应的抵押权。这是因为，尽管预告登记的权利人是受让方，但由于预告登记是债权请求权的登记，物权仍为转让方即抵押人所有，所以预告的不动产上可以继续存在原抵押权。只有当预告登记转为转移登记后，抵押权才可以予以注销。这样的登记方式，能确保三方利益均得到很好的保护。
对于特殊情形，根据不同的权利状态采取相应的处理方式。一是债务转让连同抵押物转让。实践中，比较常见的是按揭贷款银行不变，转让人的债务由不动产受让人承接。一般情况下，债务受让人也是抵押不动产受让人。传统的做法是：债权人注销抵押权，此时意味着债务消失，不动产转让人再和债务受让人申请转移登记，将不动产登记在债务受让人即不动产受让人名下，然后新的不动产权利人与原抵押权人申请抵押设立登记。这样的做法，既不符合债务转让兼抵押物转让的法律关系，也因为各项登记之间的时间间隔，可能发生因债务人或受让人的债务查封致使原抵押权丧失的风险。
合法合理的做法应该是：经抵押权人同意，不动产买卖双方签债务转让协议和不动产买卖协议，只要凭着这两个协议及其他必要申请材料，抵押人、抵押权人、受让人三方同时申请不动产转让登记和抵押权变更登记，这样在房屋所有权和土地使用权转让到受让人名下时，抵押权紧随其后发生主体即抵押人的变更。
二是如果抵押物上有多个顺位抵押权，抵押物转让时是否要得到所有抵押权人的同意。根据《物权法》精神，应当经全体抵押权人同意方可转让不动产。抵押权人尽管有顺位之分，但在法律地位上同是抵押权，只是受偿的优先权有先后之分。
三是抵押物上有查封，抵押物是否可转让。也就是说，抵押在先而查封在后，根据相关法律法规及司法解释，查封的不动产不可以转让，因此，即便抵押权人同意转让也不得转让。
四是债务和债权同时转让。这是在种情形基础上同时发生债权转让，即债务人和债权人主体同时变化，并伴随抵押物主体变化。其中同时发生三种法律关系——债务转让、不动产转让和债权转让，为充分保护三个法律关系中的当事人权益，使房屋所有权、土地使用权、抵押权顺利安全过渡，与上述种情形同理，不动产转移登记和抵押权转移（变更）登记应当同时受理。
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